Frequentemente nos confrontamos com situações de funcionários com incapacidade diagnosticada por médicos do trabalho, mas não caracterizada pela Previdência Social. Nessas ocasiões, discute-se se é devido ao funcionário o valor de seu salário ou quais as medidas que devem ser tomadas pela empresa.
Para tratarmos do assunto, entretanto, é necessário distinguirmos duas situações: a primeira, em que o funcionário procura a empresa, desejando retornar ao trabalho, e seu exame de retorno o considera não apto; e a segunda em que o funcionário não retorna ao trabalho após a cessação do benefício por doença ou retorna alegando incapacidade, sem intenção de voltar ao trabalho, e comunicando novo ingresso em esfera administrativa ou judicial para reverter a decisão da previdência.
No primeiro caso, em que o funcionário deseja voltar às atividades desempenhadas na empresa, com alta previdenciária, a empresa poderá tomar as seguintes atitudes: (i) solicitar realização de exame médico de retorno ao trabalho, sendo que, no caso de esse considerar o funcionário apto, integrá-lo novamente à função antes desempenhada; (ii) solicitar realização de exame médico de retorno ao trabalho, sendo que, no caso de esse não considerar o funcionário apto, pagar-lhe seu salário até decisão diferente do INSS e requerer regressiva judicialmente em face da autarquia para buscar o ressarcimento da quantia paga; (iii) reintegrar o funcionário em função diferente, adaptativa, condizente com a incapacidade destacada em exame médico do trabalho, sem, contudo, proceder com desconto de salário.
As opções apontadas estão reconhecidas pelos nossos tribunais, como se evidencia na jurisprudência:
SALÁRIOS DO PERÍODO DE AFASTAMENTO. ALTA DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Em que pese a reclamante não ter sido considerada apta para o trabalho no exame de saúde solicitado pela reclamada quando da alta médica pelo INSS, tem-se que o contrato de trabalho volta a produzir efeitos, cabendo ao empregador a responsabilidade pelo pagamento dos salários e demais vantagens do período postulado. Sentença mantida. Recurso das reclamadas não providos. (Processo nº 0020061-98.2014.5.04.0406 (RO) Relatora Iris Lima de Moraes, 1ª Turma, TRT4. Julgamento 05 de novembro de 2016.)
PERÍODO POSTERIOR AO AUXÍLIO DOENÇA. INDENIZAÇÃO. O empregado que se apresenta ao trabalho, após a alta do benefício previdenciário, e tem o retorno obstado pelo empregador, no suposto de que não se encontra apto, acaba refém de uma situação de incerteza e penúria. A partir da alta do segurado, certo que o contrato de trabalho retoma seus efeitos legais, com direitos e obrigações recíprocas. Logo, se o empregador não permite que o empregado se desincumba da obrigação principal do contrato – prestar trabalho – não pode pretender se eximir de contraprestar o salário. (Processo nº 0021124-64.2014.5.04.0405 (RO) RELATOR: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA. 6ª Turma. TRT4. Julgamento 10 de junho de 2016.)
Na situação de não reintegração da empresa, corre-se o risco de essa, portanto, ter a obrigação de indenizar os valores de salários pretéritos relativos aos meses em que o funcionário não recebia valores da previdência, mas estava incapaz. Necessário, portanto, que a empresa solicite o exame de retorno ao trabalho para comprovar a capacidade ou não do funcionário, independentemente da apresentação de atestados particulares.
Nota-se, portanto, que há uma insegurança jurídica bastante grande quanto ao assunto, pois a reintegração de um funcionário ao seu posto pode gerar consequências mais dispendiosas, como o agravamento de uma doença preexistente, assim como é possível a condenação da empresa no pagamento dos salários mesmo sem contraprestação.
É evidente na jurisprudência, entretanto, que o caso de pagamento de salário sem contraprestação só se dará na situação de comparecimento pelo empregado à empresa, havendo solicitação de retomada do trabalho. Nesse caso, após a cessação de benefício em razão de doença – frisa-se que a situação não vale no caso de auxílio acidente em razão da estabilidade prevista em lei ao funcionário acidentado – o funcionário deverá retornar ao trabalho em 30 dias. Não havendo seu comparecimento à empresa, mesmo na situação de chamamento através de carta e jornal, poderá este ser demitido por justa causa em razão de abandono de emprego.
O que difere os casos, portanto, é a intenção do trabalhador no retorno ao trabalho. No primeiro, esse se apresenta à empresa, tendo sua volta negada em razão de exame médico; no segundo, não há intenção do funcionário em voltar, independentemente se incapaz ou não. É o que entende a jurisprudência, como se observa:
INDENIZAÇÃO. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PERÍODO DE AFASTAMENTO. Não pode a reclamada ser responsabilizada com o pagamento de salários e demais vantagens no período de afastamento irregular da autora quando inexiste indício de que esta, mesmo considerada apta pelo INSS, tenha se apresentado para o labor após o indeferimento de novo benefício previdenciário, ou de que, ao fazê-lo, tenha sido impedida pela empresa de retomar as atividades laborais. (TRT 4ª Reg. Proc. RO 0020085-32.2015.5.04.0232. 5ª Turma. Relª Berenice Messias Correa. Julgado em 28/06/2016)
É de se enfatizar, ademais, que há vezes em que o funcionário não retorna ao trabalho e busca prorrogação de auxílio doença ou aposentadoria por tempo que extrapola seu período de graça, de modo perde a condição de segurado em razão de não ter se apresentado ao trabalho e, portanto, não receber salários e consequentemente não haver contribuição previdenciária. Nestes casos, a jurisprudência entende que a empresa não é responsável pela perda da condição de segurado se não houve apresentação do próprio funcionário ao trabalho:
BEFÍCIO DE AUXÍLIO DOENÇA INDEFERIDO EM RAZÃO DO NÃO CUMPRIMENTO DO PERÍODO DE CARÊNCIA. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. INEXISTÊNCIA. Afastado o empregado por motivo de doença, a responsabilidade da reclamada limita-se aos primeiros 15 dias de afastamento, nos termos do art. 60, §3º, da Lei 8.213/91. Não há que se falar em responsabilidade da empresa com relação aos salários do período posterior, não havendo como imputar qualquer culpa ao empregador em relação à negativa da concessão de benefício previdenciário devido à ausência de carência para o percebimento deste. (TRT da 4ª Região, 7ª Turma, 0020607-65.2014.5.04.0791 RO, em 19/08/2015, Desembargador Emilio Papaleo Zin – Relator)
BENEFÍCIO DE AUXÍLIO DOENÇA INDEFERIDO ADMINISTRATIVAMENTE EM VIRTUDE DO NÃO CUMPRIMENTO DO PERÍODO DE CARÊNCIA. DOENÇA NÃO EXCEPCIONADA EM LEI. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. INEXISTÊNCIA. Indeferido pelo INSS o benefício de auxílio-doença comum em virtude do não cumprimento do período de carência pelo segurado, nas hipóteses em que a doença não está excepcionada em lei, não tem responsabilidade o empregador pelo pagamento dos salários no período posterior aos quinze dias iniciais de afastamento e enquanto perdurar a incapacidade para o trabalho. (TRT da 4ª Região, 10a. Turma, 0000240-13.2012.5.04.0331 RO, em 17/01/2013, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco, Desembargador Wilson Carvalho Dias – Relator)
Em razão da não pacificação jurídica sobre o tema, é importante, pois, que os casos sejam analisados na sua singularidade com a ajuda de uma assessoria jurídica, evitando-se litígios onerosos e desnecessários.